Termeni-cheie: fiscalitate, impozite, taxe, buget, reorganizare, fuziune, divizare

➥ Prevederi legale

• Directiva 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 aprilie 2011 privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni;
• a Șasea Directivă a Consiliului din 17 decembrie 1982 privind divizarea societăților comerciale pe acțiuni;
• Directiva 2009/133/CE a Consiliului din 19 octombrie 2009 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, divizărilor, divizărilor parțiale, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din state membre diferite și transferului sediului social al unei SE sau SCE între statele membre,

Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 227/2015, cu modificările și completările ulterioare, stipulează clar faptul că operațiunile de restructurare corporatistă nu sunt supuse impozitării și nu intră în sfera de aplicare a TVA.

• fuziunea prin contopire sau absorbție;
• divizarea, totală sau parțială;
• transferul de active;
• achiziția de titluri de participare (preluarea).

Toate aceste operațiuni au un regim fiscal special, conform Codului fiscal:

☑ „Transferul activelor și pasivelor, efectuat în cadrul operațiunilor de reorganizare prevăzute la alin. (1), este tratat, în înțelesul prezentului titlu, ca transfer neimpozabil, pentru diferența dintre prețul de piață al activelor/pasivelor transferate și valoarea lor fiscală.” (art. 32 alin. (3))

☑ „Transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora, efectuat cu ocazia transferului de active sau, după caz, și de pasive, realizat ca urmare a altor operațiuni decât divizarea sau fuziunea, precum vânzarea sau aportul în natură la capitalul unei societăți, nu constituie livrare de bunuri dacă primitorul activelor este o persoană impozabilă stabilită în România în sensul art. 266 alin. (2), în condițiile stabilite prin normele metodologice. Transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora, efectuat cu ocazia divizării sau fuziunii, nu constituie livrare de bunuri dacă primitorul activelor este o persoană impozabilă stabilită în România în sensul art. 266 alin. (2). Atât în cazul transferului tuturor activelor sau al unei părți a acestora, efectuat cu ocazia transferului de active sau, după caz, și de pasive, realizat ca urmare a altor operațiuni decât divizarea sau fuziunea, cât și în cazul transferului tuturor activelor sau al unei părți a acestora efectuat cu ocazia divizării sau fuziunii, primitorul activelor este considerat a fi succesorul cedentului în ceea ce privește ajustarea dreptului de deducere prevăzută de lege.” (art. 270 alin. (7))

Toate aceste reglementări se aplică cu condiția ca operațiunile de restructurare să nu aibă „drept consecință frauda și evaziunea fiscală constatată în condițiile legii”.

În continuare ne propunem să explorăm câteva dintre posibilele operațiuni de restructurare, evidențiind unde și cum pot apărea suspiciuni în cadrul acestor restructurări.

➥ Operațiuni care afectează impozitul pe profit

Conform art. 31 alin. (2) din Codul fiscal, pierderile fiscale pot fi recuperate integral de contribuabilii care preiau activele societăților participante.

Astfel, dacă o societate aflată pe profit (sau care urmează să realizeze profit) fuzionează cu o societate care a acumulat pierderi fiscale, operațiunea devine suspicioasă pentru intenția de a nu plăti impozitul pe profit, ca urmare a faptului că societatea profitabilă poate acum să își diminueze profitul impozabil cu pierderile anterioare ale partenerului nerentabil.

Deși suspiciunea este justificată, explicația poate consta în faptul că absorbirea societății nerentabile este singura sa șansă de salvare și de evitare a falimentului. De asemenea, aceasta poate deține active cu potențial bun, insuficient valorificate.

Problema care se pune este dacă putem stabili un criteriu logic astfel încât să se poată deduce dacă operațiunea aduce plusvaloare economică sau dacă este destinată exclusiv evitării taxelor. În cazul în care operațiunea aduce beneficii economice, valoarea companiilor după restructurare trebuie să fie mai mare decât cea anterioară operațiunii.

Evaluatorii numesc această plusvaloare sinergie. Ea poate fi dedusă printr-o serie de considerente matematice, aplicate evaluării prin abordări de randament, mai precis prin metoda DCF (discounted cash flow).

• posibilitatea practicării unor prețuri mai bune. Dacă fuzionează două firme competitoare pe aceeași piață, prețurile practicate pot fi mărite ulterior unificării, în lipsa competiției. Companiile beneficiază de astfel de avantaje economice monopoliste, acesta fiind motivul pentru care operațiunile importante trebuie raportate și avizate de Consiliul Concurenței, pentru a nu distorsiona piața;
• posibilitatea valorificării independente a unor domenii pe care compania mare nu le aprecia. Divizarea are ca efect o mai bună concentrare asupra unor nișe de piață, care necesită o elasticitate de care compania-mamă poate că nu dă dovadă. Din nou, trebuie făcută o distincție clară în raport cu operațiunea de creare a unor SPV-uri (special production vehicle), operațiune destinată uzual optimizării fiscale prin alegerea adecvată a domiciliului fiscal al acestora;
• operațiunile de reverse mergers, prin care o companie necotată, dar cu bune perspective preia o companie cotată, dar lipsită complet de active (shell company). Acțiunile companiei devin astfel listate, cu evitarea costurilor și timpilor pe care îi reclamă în mod normal o ofertă publică primară (initial public offer – IPO).

În concluzie, dacă evaluarea companiilor rezultate conduce la o valoare superioară evaluării fiecăreia dintre participante independent, operațiunea de restructurare se justifică din punct de vedere economic, ea nefiind destinată exclusiv optimizării fiscale.

➥ Operațiuni care afectează TVA

Deși operațiunile de restructurare corporatis-tă nu intră în sfera de aplicare a taxei pe valoarea adăugată, rezultatul final poate influența decontarea finală a TVA. Noul proprietar este succesorul cedentului în ceea ce privește obligațiile fiscale, dar operațiunea în sine poate să nu fie taxabilă.

Să luăm ca exemplu aportul unui activ într-o companie nouă. Acesta se poate realiza prin divizare, prin aport în natură (care nu mai este reglementat de noul Cod fiscal) sau prin transfer de active. Aportul se realizează fără TVA, conform reglementărilor fiscale naționale și europene. Ulterior, acțiunile deținute în compania nou-înființată sunt vândute, de asemenea fără a implica TVA.

În acest mod, activul a fost transferat fără TVA, dar și fără obligativitatea ajustării dreptului de deducere prevăzut de lege. Activul în sine își păstrează valoarea fiscală, dar proprietatea asupra sa s-a transferat fără implicații fiscale.

➥ Cazuri speciale de divizare

În cazul fuziunii, toate activele și pasivele sunt preluate de societatea beneficiară, iar rata de schimb a acțiunilor se calculează univoc.

În cazul divizării, nu există nicio prevedere legală care să specifice modul în care trebuie să se realizeze împărțirea activelor și pasivelor. Singura condiție, evidentă, este ca ramura de activitate desprinsă să aibă un bilanț echilibrat, adică valoarea activelor ieșite să fie egală cu cea a pasivelor desprinse.

O serie de condiții, circumscrise zonei bunelor practici, pot fi verificate, pentru a evita fraudarea directă a acționarilor participantelor:

☑ Divizarea poate să fie simetrică, în sensul în care fiecare acționar să primească acțiuni proporțional cu deținerile inițiale, în fiecare dintre societățile rezultante. Astfel, societățile divizate pot fi disproporționate, dar acționarii nu vor fi păgubiți. În schimb, operațiunea poate avea ca scop eliminarea/înlăturarea activelor neperformante din patrimoniul inițial și transferul acestora pe noua societate rezultată din divizare, aceasta din urmă având o probabilitate redusă de redresare.

☑ Toate societățile rezultante pot avea aceeași valoare unitară a activului net (VUAN). În acest mod, indiferent în care societate și în ce proporție ajung acționari, deținătorii inițiali nu vor fi, teoretic, prejudiciați. Aceasta presupune însă o împărțire a activelor și pasivelor care poate încălca principiul fiscal al neimplicării unor active/pasive izolate în cadrul ramurii de activitate independente.

☑ Acționarii pot să cadă de comun acord asupra activelor și pasivelor ieșite. Întrucât evaluarea în vederea divizării nu trebuie înregistrată în contabilitate (conform pct. 101 din Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 1.802/2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situațiile financiare anuale individuale și situațiile financiare anuale consolidate, cu modificările și completările ulterioare), acționarii pot apela la evaluatori care pot propune valori ale activelor/pasivelor diferite de cele contabile.

☑ Operațiunea de divizare este teoretic inversă celei de fuziune. Dacă prin fuzionarea teoretică (formală) a societăților rezultate din divizare se reconstituie societatea inițială, operațiunea este echitabilă. Deși normele legale nu prevăd această formă de verificare, ea este singura care poate garanta că divizarea nu favorizează anumiți acționari în detrimentul altora.

Dacă niciun astfel de criteriu nu este îndeplinit, operațiunea de divizare poate fi suspicionată de inechitate și/sau de prejudicierea intereselor pentru o parte dintre acționari.

Un alt aspect interesant legat de divizări îl constituie posibilitatea ca una dintre societățile rezultante să își crească valoarea datoriilor, pentru ca operațiunea să fie posibilă. În cazul în care ramura de activitate desprinsă are un activ net mult prea mare, singura posibilitate pentru realizarea operațiunii o reprezintă creșterea datoriilor acesteia față de societatea din care se desprinde, astfel încât activul și pasivul să fie egale. Art. 247 din Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prevede că în acest caz este necesară unanimitatea voturilor pentru a se adopta hotărârea în adunarea generală a acționarilor.

1. Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (2015), Standardele de evaluare ANEVAR 2015, București.
2. Legea societăților nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial nr. 1.066/17.11.2004, cu modificările și completările ulterioare.
3. Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial nr. 688/10.09.2015, cu modificările și completările ulterioare.
4. Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 897/2015 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operațiuni de fuziune, divizare, dizolvare și lichidare a societăților, precum și de retragere sau excludere a unor asociați din cadrul societăților, publicat în Monitorul Oficial nr. 711/22.09.2015.
5. http://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=ro
6. http://glossary.reuters.com/index.php?title=SPV
7. http://bit.ly/2ctjayP